1.
為什麼美國法的文本主義、原意主義會這麼強勢,跟英美法的common law體系有很強的關係。
泰升使用了水桶比喻:水桶裝了水,裡頭大大小小的石頭是立法部門通過的statues(制定法),水則是用作補足的common law(普通法)。
因為適用順序上,必須先用成文的statue,法院當然希望把立法者的力量盡量限縮,最好跟文本一樣大就好,不要讓它溢出來佔領我發揮、施展的common law範圍。
其實背後是立法&司法兩個權力機關的角力。
我上課提問一:老師提及法唯實論legal realism,那是什麼?
答:承認裁判源於法官個人的價值判斷。是對法形式論的一種反彈。形式論即預設法是一套純粹的規則,可以藉由純粹形式推理而作成裁判。
但泰升認為legal realism實然上辦不到,應然上也不應該。畢竟法官還是需要跟隨一套規範作出裁判,「法官一定程度可以決定,但也不能為所欲為。」他必須公示裁判理由以接受公評。
說到這個,反而是有些學者在做判決評釋時,給的理由是「因為美國法怎樣怎樣,所以你判得不對;因為德國學說怎樣怎樣,所以你判得不對。」
泰升:「憲法80條有說法官應該依德國學說審判嗎?!」
我下課提問二:為何老師說歐陸法是scholar law?不是有許多實務見解哪怕學者砲聲隆隆,依然如如不動嗎?
答:是相較於英美法的judge law(法官法),即以判決先例來作出法解釋適用,歐陸法中許多是先有學說,才化成實證法裡的法體系,例如憲法、法律、命令位階,或者基本的原理原則如比例原則。
「英美法裡就一個”reasonable”。其實內涵是一樣的,都是比例原則,不能過當啊什麼的,但是表述的方式不一樣,因為作成的脈絡不一樣。」
所以在英美法裡,學說的地位、學者的影響力都沒有這麼高。啊,我以為歐陸法如我國裡已經夠低了,看來還是不脫學者喜歡誇張化自己的失落。
還有一點值得記。在英美法裡,法官從判決先例抽取出規範之後,要決定當前個案是否適用,即要follow(跟隨)或者distinguish(區分,就是不跟隨)。
但也可以overrule,即推翻判決先例。此時的說理負擔就很大,但影響力也較驚人,因為法官必須說明是什麼樣的立法事實(而不只是案例事實),即社會條件的變動使得如今已不再適宜援用那樣的判決先例。
這也就是(似?)違憲審查制度。但我不確定這是法規範還是裁判的違憲審查XD
美國打完獨立戰爭之後,最討厭的國家是英國,所以開始用制定法淘汰英國法的判決先例,形同「用議會來overrule。」
我國在大法官會議時代,判例是為了讓大法官能夠救濟個案,介入審查。
2019年廢除判例、改採大法庭制度,就是回應判例等於法院把自己做的裁判「命令化」(泰升語)而違反權力分立的批評。
泰升說也是因為同時我們有了憲法訴訟法,大法官已經能直接對個案(裁判)進行審查。當然也就引發了憲法法庭是不是第四審的批評。
至於制定於1946年南京的中華民國憲法,泰升認為雖有台灣制憲代表,但數量極少,且該憲法的構想是施行於整個中國大陸,與嗣後實際上施行的台澎金馬截然有別。
他主張從第二次修憲後,因為取得了台澎金馬的民意授權,且時間上與當代接近,應該高度尊重原意主義。
這也是他1999年首次提出的「中華民國法的台灣化」,源於他不想把台灣已過度偏重的美國法當成英美法唯一案例,而前往澳洲考察的「英國法的澳大利亞化」(如承認原住民主權)。
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2.
榮幸牽線市長講座,直接輸入熱騰騰第一手(因為剛寫完論文)英倫都市設計知識!
專有名詞實在太難記了,但最喜歡兩點:
➀市長的政治實務經驗
有人發問如果是民代在那邊抗議人行道怎麼辦?市長說反對人行道的民代沒參加說明會,而且不分藍綠,就很煩,但就讓更多人(選民)出來罵他們(民代)啊。
啊,真是茅塞頓開,忽然又有了一點點力氣,原來傳播理念和串連組織(白話文:到處宣講和尋找夥伴)不是無作功。
其實我今天也在想,幾十年前我最作嘔的軍營、學校這類不得救濟的「特殊權力關係」,也是戒嚴以降一步步被大法官拆解掉的。
現在幾乎所有處分都能提請行政救濟,走正常的訴願訴訟流程,讓司法介入審查了。
今天教到跟都更有關的三則釋字:148、156、742,也是一則一則往前推進,到大法官直接命立法院須修法不然直接準用訴願和行政訴訟。
制度是真的會變的,歷史可以人的意志為轉移。
這就跟②有關。
②有為者亦若是
市長的研究並沒有什麼玄之又玄的大秘寶,玩一些搪塞學界、手搓點數的抽象遊戲。就是真刀真槍在看波哥大的caring city如何作成。
本來我對自己淺薄的研究計劃被老師否後,頗有些躊躇,跟之前純粹當個空口白話的倡議者不同了,說的話不只熱情,還要被很多專業的眼光審視。
從基本權的清談轉向到層層疊疊的具體法規,好像準備一頭栽進絨毛和蛛絲。
但想想,我又不是為了要應付同行,而是要把淺見端給大家,宣告周知,就像當時不定期飛回馬祖「和鄉親報告」我的研究進度一樣。
其實這次也完全可以這麼玩:定期「和(另一批)鄉親報告」,現在研究到哪裡、又撞上什麼高牆。
確立受眾在圍牆外,可以在「如何讓台灣人有尊嚴的移動」的共識下具體交換意見,而不停留在開開關關一些眾妙之門,讓人期待,讓人興奮。
吾亦可以像市長一樣,供給大家國際上一些走過的頓挫或最新的作法。想到就很開心。
謝謝市長、謝謝秘書長、謝謝我的讀者&日本弟弟。能有這樣的晚上真的太好玩了吧。









